Gepubliceerd in Tijdschrift Recht en Arbeid TRA mei 2009 – afl. 5
Onbekend en onbemind
In de praktijk van het arbeidsrecht wordt weinig gebruik gemaakt van de mogelijkheden die de exhibitiebepaling ex artikel 843a Rv biedt. Een royalere toepassing kan bijdragen aan een efficiënte beslechting van geschillen. In deze bijdrage wordt een drietal uitspraken behandeld die inzicht geven in de reikwijdte van het exhibitierecht. Tevens komen relevante aspecten op het punt van privacy aan de orde. Dragstra pleit voor een grotere mate van openheid in civiele procedures in het arbeidsrecht.
De exhibitieplicht van artikel 843a Rv lijkt onbekend en onbemind in het arbeidsrecht. Het artikel wordt weinig ingezet en vorderingen op grond van deze bepaling worden spaarzaam door de rechter gehonoreerd. Ten onrechte, het is een instrument dat partijen verstrekkende mogelijkheden kan bieden. En een royalere toepassing kan in het belang zijn van een doelmatig verloop van de procedure. De snelheid en efficiency van civiele procedures zijn gebaat bij openheid.
Artikel 843a voorziet in een vordering tot “inzage, afgifte of uittreksel van bepaalde bescheiden”. Het kan gaan om documenten, beeldmateriaal, bestanden en andere gegevensdragers. De bepaling is met de herziening van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering per 1 januari 2002 aangepast.[1] De gewijzigde exhibitieplicht past in verruiming van de processuele mededelingsplicht en kan bijdragen aan een actievere vorm van waarheidsvinding.[2] Procespartijen hebben zich te houden aan de waarheidsplicht van artikel 21 Rv en dienen elkaar met open vizier tegemoet te treden. De aanduiding exhibitierecht zou passender zijn. Alleen op vordering van een van partijen kan tot afgifte worden besloten. In die zin onderscheidt de exhibitiebepaling zich van artikel 22 Rv waaraan de rechter een bevoegdheid ontleent om de overlegging van bescheiden ambtshalve te bevelen.
Hoewel artikel 843a vergaande mogelijkheden biedt, wordt de bepaling in de praktijk relatief weinig toegepast. Uit de gepubliceerde jurisprudentie volgt dat het middel met name in het arbeidsrecht eigenlijk zelden wordt ingezet. Dit heeft mogelijk een bredere oorzaak. Er is wel betoogd dat in de arbeidsrechtelijke literatuur (te) weinig aandacht wordt besteed aan het procesrecht[3]. Een verklaring voor de gesignaleerde terughoudendheid kan ook zijn dat er in arbeidsrelaties enkele bijzondere (bewijs-)regels gelden[4]. Volgens die gedachtegang is het duidelijk wat partijen van elkaar mogen verlangen en is het instrumentarium toereikend. De toepassing van artikel 843a kan bovendien botsen met privacybelangen.
Toch zijn juist ook in de praktijk van het arbeidsrecht de mogelijkheden en betekenis van de exhibitiebepaling legio. Bijvoorbeeld bij vermeende overtreding van een non-concurrentiebeding, het beoordelen en onderbouwen van loonaanspraken, of in ontslagzaken. Voorts kunnen bewijsmiddelen op authenticiteit worden getoetst. Een drietal door mij te behandelen uitspraken in arbeidszaken uit het afgelopen jaar geeft inzicht in de reikwijdte en beperkingen van de exhibitiebepaling. Relevante aspecten die speciale aandacht vragen komen aan de orde.
Drie cumulatieve voorwaarden
Een vordering op grond van artikel 843a is toewijsbaar indien aan drie cumulatieve voorwaarden wordt voldaan (1) de eiser of verzoeker dient een rechtmatig belang te hebben; (2) de vordering moet zien op bepaalde bescheiden, (3) aangaande een rechtsbetrekking waarin men partij is. De eis van een rechtmatig belang bij deze stukken moet zogeheten ‘fishing-expeditions’ voorkomen. Het is bijvoorbeeld evident dat het middel niet mag leiden tot concurrentievervalsing. Net als bij artikel 22 Rv kunnen gewichtige redenen een beroep op art. 843a blokkeren. En ook als een behoorlijke rechtsbedeling mogelijk is zonder deze bewijsmiddelen, ontbreekt een rechtmatig belang.
Met de herziening van Rv per 1 januari 2002 is het ruime begrip ‘bescheiden’ ingevoerd. Foto’s, films, geluidsbanden en computerbestanden worden in de memorie van toelichting genoemd. De jurisprudentie biedt voorbeelden van een vaartijdenboek, tachograafschijven, bankafschriften, gespreksverslagen en een due-diligence-rapport.[5] De bescheiden moeten bepaald Niet is vereist dat de inhoud bekend is. Het volstaat dat de bescheiden een bepaald standpunt kunnen onderbouwen. Als voorbeeld kunnen dienen de stukken waaruit kon blijken of ex-werknemers inbreuk maakten op een non-concurrentiebeding, ofschoon de inbreuk werd betwist.[6] Ekelmans verdedigt een ruimhartige benadering. Hij maakt de vergelijking met een aanbod van getuigenbewijs. Daarbij is het de rechter niet toegestaan om het bewijsaanbod te weigeren op grond van de prognose dat het bewijs niet geleverd zal kunnen worden.[7]
De derde voorwaarde ziet op de rechtsbetrekking. Deze kan van contractuele aard zijn, maar ook een verbintenis uit onrechtmatige daad geldt als rechtsbetrekking.[8] De eiser en de houder van de bescheiden hoeven niet noodzakelijk zelf beide rechtstreeks als partij betrokken te zijn. Een voorbeeld is de zaak waarin de Haagse voorzieningenrechter twee gedaagde partijen veroordeelde tot overlegging van processtukken uit een andere procedure, die zij hadden gevoerd tegen hun octrooigemachtigde.[9]
Kantonrechter Utrecht 13 februari 2008 (Het Zwarte Corps/ Oskam)[10]
De inzet van deze procedure was het recht op vergoeding van reisuren, conform de cao voor de bouwnijverheid. De werkgeefster stelde zich op het standpunt dat geen vergoeding was verschuldigd, aangezien als gelijkwaardig alternatief een bedrijfsauto is aangeboden. De twee eisers zijn vakbonden, beide partij bij de cao. Zij vorderden een verklaring voor recht dat de werkgeefster in strijd handelt met de cao. Daarnaast werd afgifte geëist van een lijst van alle (ex-)werknemers die onder de reiskostenregeling vallen. De werkgeefster verweert zich met een beroep op de privacywetgeving. Zij stelt onder meer dat ze als verwerker van persoonsgegevens de geheimhouding – bedoeld wordt artikel 12 van de Wet bescherming persoonsgegevens – moet respecteren.
De gevorderde lijst bevat gegevens van werknemers en gewezen werknemers die vanaf 2002 op de bedrijfsvestiging van Oskam hebben gewerkt, waarbij voor het woon- werkverkeer gebruik is gemaakt van de beschikbaar gestelde auto. De gegevens (naam, woonplaats, afstand, feitelijk gewerkte uren en gemiddeld uurloon) bevatten naar hun aard gegevens die de persoonlijke levenssfeer van derden raken. Desalniettemin passeert de kantonrechter het verweer dat de vordering in strijd is met privacywetgeving, in het bijzonder de Wbp. Naar zijn oordeel is voldoende duidelijk gemaakt dat de gegevens noodzakelijk zijn om zowel de uitvoering van de cao als van een rechterlijk vonnis te kunnen controleren.
De overweging luidt: “dat de noodzakelijkheidseis voldoende door de bonden wordt ingevuld, doordat zij een bevredigend en zichtbaar antwoord hebben gegeven op de vragen die men zichzelf als derde moet stellen conform de memorie van toelichting op de Wet bescherming persoonsgegevens”.[11] Aan het vereiste van het rechtmatige belang is voldaan, nu vakbonden bij uitstek behoren te kunnen toezien op naleving van de door hen afgesloten cao’s. De gevraagde gegevens zijn voldoende specifiek en bepaald, aldus de kantonrechter.
Dit laatste oordeel lijkt juist en is tegelijk opmerkelijk. In feite wordt namelijk afgifte van een niet bestaand stuk gevorderd. Het verstrekken van een deugdelijke lijst staat gelijk aan een gebod tot het opstellen van een dergelijke specificatie. Zie hier een voorbeeld van de reikwijdte van artikel 843a Rv. Het vonnis maakt vooral ook duidelijk dat het privacy argument concreet dient te worden beoordeeld, in dit geval volgens de maatstaven van de Wbp. Privacy is geen absoluut recht. Bij het grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van onder meer art. 8 EVRM kan een inbreuk worden gerechtvaardigd door een belangenafweging. En een eerlijk proces is evenzeer een grondrecht.
Voorzieningenrechter Rechtbank Zutphen 20 augustus 2008 (werknemer / Stichting Philadelphia Zorg)[12]
De werknemer was werkzaam in de functie van zorgkundige-coach in een huis voor verstandelijk gehandicapten. Na een klacht van een collega heeft de stichting onderzoek laten instellen door zogenoemde kwaliteitsconsulenten. Zij zijn in dienst bij dezelfde werkgever. Deze consulenten hebben naar aanleiding van de klacht met vijf collega’s afzonderlijke gesprekken gevoerd, waarvan verslagen zijn gemaakt. De werknemer heeft uitsluitend mogen reageren op het conceptverslag van het met hemzelf gevoerde gesprek. De uitkomst van het onderzoek was dat sprake is van grensoverschrijdend gedrag en dat een gezonde samenwerking niet meer mogelijk is. Philadelphia heeft het advies aan de werknemer verstrekt. Hem is inzage geweigerd in de verklaringen van de collega’s ten overstaan van de kwaliteitsconsulenten.
Na non-actief stelling, een officiële waarschuwing en gedwongen overplaatsing start de werknemer een procedure bij de Voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen. Hij vordert in kort geding afgifte van de stukken die ten grondslag hebben gelegen aan het advies, waaronder de gespreksverslagen. De werknemer voert aan dat hij de verklaringen wenst in te zien om zijn positie ten opzichte van Philadelphia te bepalen. Zonder inzage kan hij niet beoordelen of de gegeven waarschuwing en gedwongen overplaatsing terecht zijn. Hij stelt zich op het standpunt dat het protocol overigens in recht op inzage voorziet. Het aspect van de waarheidsvinding dient zwaarder te wegen dan het recht op privacy van de gehoorde betrokkenen. Aan hen had Philadelphia geen vertrouwelijkheid mogen toezeggen, aldus de werknemer.
De voorzieningenrechter Zutphen is van oordeel dat het belang van de werknemer vooral een emotioneel belang is dat op zichzelf onvoldoende is om afgifte te verlangen. Wel erkent de voorzieningenrechter dat de werknemer een te respecteren belang heeft om de gegrondheid van de stellingen van Philadelphia te onderzoeken. Aldus kan hij zijn kans inschatten om in rechte terugkeer naar de werkplek af te dwingen. Dit belang legt het in de afweging af tegen het belang van Philadelphia om vertrouwelijkheid te kunnen garanderen. Volgens de voorzieningenrechter is niet erg waarschijnlijk dat de werknemers “genegen zullen zijn om grensoverschrijdend gedrag aan de kaak te stellen”, zonder garantie van vertrouwelijkheid. De overweging luidt: “daartoe redengevend is dat de werknemer niet volledig afhankelijk is van de inhoud van bedoelde verklaringen om de gegrondheid van de redenen die aan zijn overplaatsing ten grondslag ligt te kunnen onderzoeken. De werknemer kan immers, met het oog op een eventuele procedure een verzoek indienen tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor”.[13]
De formulering sluit aan bij de tekst van de Memorie van Toelichting en de gangbare uitleg van art. 843a lid 4[14]. In die zin lijkt er weinig op het oordeel van de voorzieningenrechter aan te merken.
De onderliggende vraag is of überhaupt geheimhouding mocht worden toegezegd, en of deze toezegging bescherming verdient. Het “genegen zijn om grensoverschrijdend gedrag aan de kaak te stellen” is van een andere orde dan de persoonlijke levenssfeer in de zin van het grondrecht. Als resultaat van de beslissing om aan derden vertrouwelijkheid te garanderen wordt de primair belanghebbende partij benadeeld en in bewijsproblemen gebracht. Het getuigenverhoor zal tijdrovend, kostbaar en belastend zijn voor de werknemer en de collega’s. Uiteindelijk blijft onduidelijk in hoeverre hetgeen betrokkenen als getuige onder ede op zitting zullen verklaren strookt met de eerder in beslotenheid geventileerde informatie. De werkgever kan aanvoeren te hebben mogen vertrouwen op de aantijgingen die tijdens het onderzoek zijn geuit.
Kortom, de voorzieningenrechter geeft een onjuiste en onwenselijke toepassing aan de maatstaf dat de werknemer niet volledig afhankelijk is van de inhoud van de gespreksverslagen. Een dergelijke gedachtegang zet de deur open voor een ongecontroleerde afrekening door collega’s, beschermd door vertrouwelijkheid. Er is geen belang gediend met het verwijzen van partijen naar een voorlopig getuigenverhoor. Partijen zijn wel gebaat bij duidelijkheid en een snelle oplossing van het geschil. De wetgever heeft een ontwikkeling voorgestaan waarin civiele procedures sneller en doelmatiger verlopen.
Gerechtshof ’s-Gravenhage 11 april 2008 (Ambassademedewerker/Staat der Nederlanden)[15]
Twaalf medewerkers van de Nederlandse ambassade in Tel Aviv stellen als appellanten gelijktijdig met de grieven een incidentele vordering in. Op grond van artikel 843a Rv vragen zij aan het hof om de Staat te veroordelen tot afgifte van een zogeheten markeronderzoek en alle daaraan ten grondslag liggende stukken. Dit onderzoek is door de Nederlandse Staat uitgevoerd om wereldwijd de arbeidsvoorwaarden van lokale medewerkers in overeenstemming te brengen met hetgeen ter plaatse gebruikelijk is. Iedere vier jaar doet het Ministerie van Buitenlandse Zaken een uitgebreid loononderzoek. De medewerkers hebben bij de kantonrechter ’s-Gravenhage vergeefs gevorderd dat de uitwerking voor de post Israël niet wordt toegepast. De medewerkers stellen dat zij een rechtmatig belang hebben bij het beschikken over de onderzoeksresultaten en onderzoeksmethodieken, voor zover het aan hen zou zijn om aan te tonen dat de inkomsten niet aanzienlijk te hoog zijn.
De staat voert als voornaamste verweer aan dat de incidentele vordering dermate ruim is geformuleerd, dat het gaat om een ‘fishing expedition’. De vordering is bovendien ontijdig gedaan. Voorts is onmogelijk om de gegevens van de deelnemers aan het onderzoek te anonimiseren en kan de geheimhouding van betrokkenen niet worden gewaarborgd, aldus de Staat.
Het hof ’s-Gravenhage beoordeelt de vordering aan de hand van de drie cumulatieve voorwaarden. Het beroep van de medewerkers strandt op het rechtmatige belang. Volgens het hof staat niet vast dat op enig moment een bewijslast rust op appellanten dat hun inkomen niet aanzienlijk te hoog was. Voor zover de medewerkers om andere redenen kennis willen nemen van de gegevens ontbreekt het belang eens temeer. Het hof wijst op de fase waarin de procedure verkeert, er is reeds van grieven gediend. Ten overvloede overweegt het hof dat de gevraagde bescheiden niet de rechtsbetrekking tussen partijen betreffen. Althans, weliswaar kunnen de uitkomsten leiden tot een aanpassing in de arbeidsvoorwaarden, maar de derde voorwaarde van artikel 843a dient ‘”niet zodanig ruim te worden uitgelegd dat de medewerkers door die omstandigheid moeten worden aangemerkt als partij in de rechtsbetrekking tussen de Staat en de markers”’.[16]
Het hof geeft met een voorlopig oordeel over de bewijslast antwoord op de vraag of is voldaan aan het vereiste van het rechtmatige belang. Dit is begrijpelijk in het licht van het stadium waarin de procedure verkeert. Als van grieven is gediend kan niet worden betoogd dat de informatie nog nodig is om de eigen positie te bepalen. Maar het hoger beroep heeft ook als functie dat het partijen een herkansing biedt. In appel kan het verzuim in eerste aanleg worden hersteld. En dus zou de vordering ex art 843a ook in hoger beroep moeten kunnen slagen, mits appellanten voorafgaand aan de grieven, in de appeldagvaarding, afgifte van de gegevens hadden gevraagd.[17] Zij hadden moeten stellen dat de informatie bepalend kan zijn voor de in rechte te kiezen standpunten. De medewerkers hadden nog betere kansen gehad indien al in eerste aanleg om afgifte van de stukken was gevraagd.
Op een ander punt wringt het oordeel van het hof. Waar een bewijsaanbod niet mag worden afgewezen op grond van een prognose van de bewijskracht, wordt hier, ongeacht de relevantie van de stukken de pas voor appellanten afgesneden. De vraag rijst of het hof bewijslevering door deze stukken in een later stadium zou toelaten, indien de bewijslast alsnog op de medewerkers komt te rusten.
Samenvattend en concluderend:
De hierboven besproken cases illustreren dat procespartijen zich moeten realiseren dat zowel het beroep als een verweer op grond van artikel 843a Rv een zorgvuldige aanpak en juiste procestechniek vergt. De kans van slagen is groter bij een tijdige en gemotiveerde vordering met een duidelijke omschrijving van de bescheiden.[18] Het verweer is gebaat bij een concrete invulling van eventuele privacyargumenten. De gegeven voorbeelden hebben gemeen dat vertrouwelijkheid van gegevens en de privacy van derden worden gewogen. Artikel 843a biedt de rechter ruimte om privacybezwaren te honoreren, maar geeft ook de mogelijkheid om het belang van waarheidsvinding en een efficiënte procedure te laten prevaleren. Het gevaar van gelegenheidsargumentatie ligt op de loer. Het bezwaar van privacy kan in veel gevallen worden ondervangen door toepassing van het tweede lid. De rechter kan namelijk eisen stellen aan de wijze waarop de gegevens worden verschaft.
De hervorming van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in 2002 had tot doel om het procesrecht te verbeteren in termen van vereenvoudiging, modernisering, systematiek, deformalisering en doelmatigheid. Naarmate (arbeids-)zaken in een vroeg stadium vollediger in beeld worden gebracht, kunnen meer geschillen in een instantie worden beslecht. Ongeacht de mogelijkheid van beroep zijn partijen en alle rechterlijke instanties gediend met een zo compleet mogelijk feitenonderzoek in eerste aanleg. In geval van appel komt dan vooral de meest wezenlijke functie van het hoger beroep – controle van de eerste rechter – tot uiting.
De roep om openheid zal niet telkens door de wederpartij en de rechter worden omarmd. Een geslaagd beroep op artikel 843a Rv kan worden ‘verdiend’ door in een vroeg stadium van de procedure duidelijk en gemotiveerd naar specifieke documenten te vragen. Wanneer partijen elkaar voorafgaand aan de procedure overtuigen van de kans van slagen van het exhibitierecht, is de gang naar de rechter mogelijk zelfs overbodig. Als het toch tot een procedure komt, staat de belanghebbende sterker indien op voorhand is kenbaar gemaakt dat het recht wordt ingeroepen. Partijen kunnen bovendien beter op elkaars standpunt anticiperen. Bijvoorbeeld een oneigenlijk beroep op privacy wordt sneller van tafel geveegd. En ook een terughoudende rechter zal gevoelig zijn voor het perspectief van een efficiënte beslechting van het geschil.
Conclusie: ook de praktijk van het arbeidsrecht is gediend met een royalere toepassing van de exhibitieplicht. Slepende procedures, onnodig appel en langdurige bewijslevering door (voorlopige) getuigenverhoren kunnen worden voorkomen. Wanneer de spelregels worden nageleefd draagt artikel 843a Rv bij aan een snelle en efficiënte beslechting van geschillen.
[1] Wet van 6 december 2001 tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg (Stb. 2001, 580)
[2] MvT, Kamerstukken II 1999/2000 26855, p. 188 [3] E.T. Visser, Het exhibitionisme in arbeidszaken en de fundamentele herbezinning, ArbeidsRecht 2007,32. In het artikel wordt tevens de materie van art. 843a in relatie tot de waarheids- en informatieplicht van art. 21-22 Rv besproken; [4] Te denken valt aan het recht op inzage in de administratie van de werkgever o.g.v. art. 7:619 lid 1 BW, de bewijsregel ex art. 7:658 lid 2 BW, de gelijkebehandelingswetgeving van art. 7:646 lid 12, en de Aanbevelingen van de kring van kantonrechters, aanbeveling 3.4 strekkende tot overlegging van jaarstukken bij een beroep op de slechte financiële positie van de werkgever bij bepaling van de correctiefactor. [5] HR 6 oktober 2006, JAR 2006/265, HR 30 januari 2009, LJN BG5847 [6] Rb Dordrecht 24 juni 2004, LJN AP 3695 r.o. 15 [7] J. Ekelmans, Exhibitieplicht, Deventer 2007, p. 25 [8] Van Mierlo/ Bart, Parlementaire Geschiedenis Herziening van het burgerlijk procesrecht, 2002, p. 554 [9] Voorzieningenrechter Rechtbank ’s-Gravenhage 21 september 2005, JBPr 2006/25 [10] Kantonrechter Utrecht 13 februari 2008, JAR 2008/83 [11] noot 10, rechtsoverweging 6.4 [12] Voorzieningenrechter Rechtbank Zutphen 20 augustus 2008, JAR 2008, 255. [13] noot 12, rechtsoverweging 4.8 [14] MvT, Kamerstukken II 1999/2000 26855, p. 188 [15] Gerechtshof ’s-Gravenhage 11 april 2008, LJN BD0694 [16] noot 15, r.o. 4.4 [17] Artikel 353 lid 1 jo. 208 lid 1 Rv [18] Recente voorbeelden van ongelukkig procederen in arbeidsgeschillen zijn te vinden in Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 23 december 2008, LJN BH0130, rechtsoverweging 4.10.2 en Kantonrechter Utrecht 1 oktober 2008, LJN BF7386